植物新品种杂交制种风险应由谁承担

植物新品种杂交制种风险应由谁承担

——兼对植物新品种实施许可合同纠纷诉讼证据分析

武合讲

（山东贵和律师事务所 山东菏泽 274000）

植物新品种的种子生产，包括常规种的良种繁育和杂交种的杂交制种，都属于农业技术。推广的农业技术，必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性。常规种的良种繁育就是用常规品种的种子生产常规品种，良种繁育能否成功受常规品种的适用性和生产技术的先进性影响。经审定通过的常规品种，按照审定公告公布的使用条件和生产技术繁育，一般没有风险。杂交种的杂交制种是利用杂交种亲本品种配制杂交种，经审定通过的杂交种，审定公告只公布杂交种的适用性和主要栽培技术，既不审定也不公布杂交种亲本品种的适用性和生产技术。杂交制种能否成功受杂交种亲本品种的适用性和杂交制种技术的先进性影响，如果不了解杂交种亲本品种的适用性和生产技术及制种技术，杂交制种就存在风险。实践中，签订植物新品种实施许可合同涉及杂交制种的，应当审查杂交种亲本品种的适用性和制种技术的先进性，并对制种风险的承担作出明确约定，否则，极易因制种风险的承担发生纠纷而且难以分清责任。作者以下述案件及当事人提交的主要证据为例，对杂交制种风险责任的承担予以分析。

案例简介：

渝单9号[1]，是经重庆市审定通过的玉米杂交种；其以自选系268-3为母本，外引系162-3为父本杂交组配而成；适于重庆市平坝、浅丘区推广种植。渝单11号[2]，是经重庆市和农业部分别审定通过的玉米杂交种；其以自选系549为母本，外引系51为父本杂交组配而成；适于重庆市深丘、中低山地、高山玉米区及相似生态条件下种植以及四川、重庆、云南、广西、贵州、湖南、湖北恩施地区的平坝丘陵和低山区种植。2004年3月22日，重庆市农科院与国豪种业签订两份《玉米品种合作合同》，分别约定农科院将渝单9号品种的生产经营权授予和将渝单11号品种的生产经营独占权转让国豪种业，国豪种业一次性支付农科院渝单9号育种补偿费15万元并从2005年起按生产数量支付品种使用费0.5元/kg，支付渝单11号品种生产经营独占权转让费180万元；农科院负责亲本繁殖，确保按约定数量提供合格亲本，提供制种技术资料，并负责有关品种审定和成果保护工作；国豪种业独立承担有关商品种子生产、销售责任。合同签订后，国豪种业委托其他种子公司代制玉米杂交种渝单9号和渝单11号的种子。因发生渝单9号的母本同一穗位雌穗分蘖较强，雌穗较多，呈香蕉状，影响主穗正常发育，和渝单11号的制种基地海拔高、气候复杂、低温连阴雨、制种难度大等，造成制种失败。国豪种业以农科院提供的制种亲本和技术存在缺陷为由要求减少费用，农科院要求国豪种业按约支付费用；双方协商不成，农科院将国豪种业分别诉讼法院。诉讼中，农科院提供渝单9号、渝单11号的审定公告及其制种技术和某农科院的研究员为专家证人，证明其提供的杂交种亲本品种和生产技术没有缺陷；国豪种业提供委托制种生产者出具的材料，证明农科院提供的亲本品种和生产技术造成制种失败。法院经审理，以渝单9号和渝单11号为审定品种不存在缺陷为由，判决国豪种业支付农科院各项费用一百多万元。

一、杂交种和杂交种亲本品种的审定问题。

（一）经营推广应经审定通过未经审定通过的玉米杂交种的亲本品种，应由杂交种亲本品种的经营推广者承担制种风险。

1、玉米自交系品种应当通过国家级或者省级审定，经营推广者应当承担经营推广未经审定品种造成的风险。

种子法第十五条规定，主要农作物品种在推广应用前应当通过国家级或者省级审定。应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。玉米属于种子法规定的主要农作物。经营推广玉米杂交种及其制种亲本品种的，应经审定通过。本案涉及两个杂交种渝单9号和渝单11号，涉及四个自交系品种268-3、162-3和549、51。当事人提交的《重庆市农业局关于发布第十四次农作物品种审定结果的通知》和《重庆市农业局关于发布第十三次农作物品种审定结果的通知》，证明两个杂交种渝单9号和渝单11号已经审定通过。《重庆市农业局关于发布第十三次农作物品种审定结果的通知》还证明自交系549已经重庆市审定通过，没有提供证据证明自交系品种268-3、162-3和51通过国家级或者省级审定。自交系品种268-3、162-3和51既未通过国家级或者省级审定，又未提交证明其适宜种植区域的试验验证依据，不能确定其适宜种植区域和适宜推广范围。自交系品种268-3、162-3和51的经营推广者，应当承担经营推广未经审定的自交系品种造成杂交制种失败的风险。

2、杂交种经审定通过不等于配制杂交种的亲本品种经审定通过。

法律没有规定，杂交种品种审定时应对杂交种的亲本品种同时进行审定。杂交种品种审定中的品种试验，只对参试杂交种的丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行区域试验；只对参试杂交种在接近大田生产的条件下的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术进行生产试验。杂交种的品种审定只是对杂交种本身的适用性和先进性进行审查，并不对杂交种的亲本品种进行审查。杂交种的品种审定公告公布的是参试杂交种区域试验和生产试验的结果，并不显示杂交种亲本品种的适应性和丰产性。杂交种的品种审定公告不能证明杂交种亲本品种的适宜种植区域、主要栽培技术和产量表现。具体到本案，渝单9号和渝单11号通过了审定，并不等于作为杂交种亲本品种的自交系268-3、162-3和51通过了审定；杂交种渝单9号和渝单11号的审定公告，只是对经试验验证的渝单9号和渝单11号的适宜种植区域和产量表现的鉴定结论，不证明配制渝单9号和渝单11号的自交系的使用条件和产量表现。证明上述观点的证据，是《重庆市农业局关于发布第十三次农作物品种审定结果的通知》对自交系549审定通过的审定公告。

3、杂交亲本品种审定的内容与杂交种审定的内容不同。

《重庆市农业局关于发布第十三次农作物品种审定结果的通知》还证明，杂交种的审定公告包括杂交种的适种区域，自交系的审定公告不包括自交系的适种区域，所以，杂交种的审定公告不能证明杂交种亲本品种即自交系的适种地域。

（二）杂交种的适种区域与其亲本品种的适种区域不是重合的。

本案出庭作证的专家证人关于“品种审定针对的是品种本身，同时也要对品种亲本的特性进行考察。审定品种的区域性与亲本生产的区域性是重合的”等证言内容，不符合法律规定。以本案中的两个杂交种渝单9号和渝单11号所涉及的母本自交系品种为例，分析证明如下表：

从上表可以看出，以同一自交系作亲本所配制出的不同杂交种，其适种地域范围是不同的。无论是以268作母本配制出的渝单9号和渝单7号，或是以549作母本配制出的渝单11号、渝单15号和渝单15号，其适宜种植区域都有明显区别；即使是同一杂交种，也因审定机关审定地域的不同而适种地域范围不同。所以，无法根据审定公告的杂交种的适宜种植区域判断杂交种亲本品种的适宜种植区域。专家证人关于“审定品种的区域性与亲本生产的区域性是重合的”证言内容，既不符合品种审定的客观现实，也不符合法律的规定。

二、制种亲本品种种子的质量与制种亲本品种的特征特性，属于两个性质不同的问题。

种子法第四十六条规定了种子质量的概念和假劣种子的范围。国家标准规定衡量种子质量的指标是：品种纯度、种子净度、种子发芽率和含水量。行业标准规定品种评价的指标是：丰产性、稳产性、品质和抗病（虫）性。品种纯度、种子净度、种子发芽率和含水量与丰产性、稳产性、品质和抗病（虫）性，性质不同。本案的事实是：在制种过程中，渝单9号的母本发生同一穗位雌穗呈香蕉状造成空杆率高的特征，渝单11号的父本抽不出雄穗且黑瘤粉病发病率高的特性。以上事实证明，导致制种失败的原因是渝单9号的母本品种268-3的特征和渝单11号的父本品种51的特性出现了问题，而不是亲本品种的种子质量出现了问题。国豪种业主张农科院提供的亲本种子质量不合格，是错将品种特征特性问题与种子质量问题相混淆了。

三、杂交制种技术应当具备适用性和先进性。

制种风险，主要来源于制种亲本的对环境条件的适应性和杂交制种技术的先进性。植物新品种属于技术成果。良种繁育属于农业技术。杂交制种是良种繁育的一种方式。推广杂交种制种技术的，应在推广地区实验证明具有适用性和先进性。本案合同约定，农科院向国豪种业负责有关品种审定和亲本繁殖并提供制种技术资料。因农科院不能举证证明其提供的杂交种亲本品种已经审定通过可以在种植地区推广种植和其提供的制种技术资料已在种植地区经过实验验证具有实用性、先进性，制种风险应由农科院承担，赔偿国豪种业因杂交制种失败造成的损失。国豪种业作为杂交种子的生产者，既不是杂交亲本品种的培育者和制种亲本种子的生产者，又不是制种技术的研制者，不应对因杂交种亲本品种不具有适用性和制种技术不具有先进性造成的损失负责。当然，合同另有约定的除外。

四、合同效力。

种子法规定，应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得经营、推广；禁止任何单位和个人无证生产种子；禁止任何单位和个人无证经营种子。合同法规定，违反法律强制性规定的合同无效。本案推广的玉米杂交种亲本品种应当审定未经审定通过，生产、经营其种子没有领取种子生产、经营许可证。农科院违反品种审定制度、种子生产许可制度、种子经营许可证度等法律强制性规定，和国豪种业签订的《玉米品种合作合同》应属无效。法院依合同约定判决国豪种业支付农科院一百余万元，适用法律错误。

五、结语。

植物新品种保护条例是种子法的特别法。处理植物新品种纠纷案件，应当适用植物新品种保护条例的规定；条例没有规定的，应当适用种子法的规定。本案所以未能正确处理，就是案件当事人和代理人以及审判人员，不熟悉种子法规定的各项制度，未能正确适用种子法。

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